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張永堅

摘  要：共同海損的成立基礎和構成要件分屬兩個概念。衡量拯救船和貨以及其他財產于危難之中所采取的措施和為此做出的犧牲和產生的費用是否屬于共同海損的行為及其后果的，是構成共同海損的那些形式要件。無人應對造成共同危險的原因負責，則是共同海損成立的基礎。只要這個決定共同海損成立的基礎存在，共同海損制度就有存在條件和適用的空間。因為只有能夠被各利益方共同分攤，共同海損才有意義；所以共同海損能否成立，不但取決于其形式上的構成要件，最終將取決于其成立基礎。即使其形式上的構成要件已經具備，但是如果其成立的基礎不存在，則實質意義上的共同海損最終仍不能成立。分析共同海損成立的基礎可以得出這樣的認識，即：共同海損制度，不但適用于國際海上運輸領域，對于沿海運輸和內河運輸應該也同樣可以適用。

關鍵詞：共同海損、構成要件、成立基礎、適用范圍、

共同海損是航運領域所獨有的特殊法律制度。在我國，關于共同海損成立基礎的經典命題是：航海過失免責與共同海損制度之間的關系；以及，共同海損是否只存在和適用于國際海上貨物運輸領域。最近在研究修改《海商法》第十章的討論中，還曾提出了共同海損制度是否適用于內河運輸的問題。

上述問題，不僅涉及到對共同海損概念和構成要件的把握；而且，更重要的，還涉及到對于共同海損成立的基礎及最終能夠決定和影響共同海損存在的實質因素和本質要件的理解和認識。

共同海損的成立基礎，既涉及到共同海損制度的存廢和適用范圍，而且對當前國內正在進行的《海商法》修法研究也有一定的影響，故有討論的必要。

一、共同海損的形式要件不是其成立基礎

通說認為，過失并不影響共同海損的成立而僅影響共同海損的分攤。這種認識，將共同海損的成立與共同海損分攤割裂開來，比較側重的是構成共同海損的形式要件，將共同海損單純地作為一種獨立的制度，強調代表這一制度本身的那些特點；卻比較忽視這一制度與海上運輸法律制度之間的內在聯系，因而沒有將涉及共同海損分攤的權利和義務作為判斷共同海損能否成立的核心因素。由于側重強調共同海損的特點及其形式上的構成要件而忽視其得以成立的基礎，所以根據這種觀點，可以認為共同海損是一種完全可以獨立存在的救濟制度。

如果僅作為一項獨立的制度，共同海損的完整概念由三部分內容組成，即：共同海損行為、該行為造成的損失和對該損失的處理原則。《1974年約克-安特衛普規則》中的A、B、C三條包括了上述內容。其中，規則A指明了采取共同海損行為的目的，規定了該行為成立的條件是產生和確定共同海損損失的前提；規則B規定了承擔共同海損的原則；規則C是從形式上區分共同海損和單獨海損的原則標準，劃定了屬于共同海損的范圍。它們相互關聯，共同構成了共同海損的完整概念。

與1974年的規則相比，后來幾個本版的《約克-安特衛普規則》中的A、B、C三條規則，除了進一步明確了拖帶或頂推作業中所涉船舶相互之間的關系和對環境損害應如何認定等問題外，并沒有根本性的修改與區別，其原則與精神實質仍是一致的。

《約克-安特衛普規則》是國際上普遍采用的共同海損理算規則。我國《海商法》第十章關于共同海損的專章規定，是在借鑒1974年該規則中的字母規則的基礎上制定的，其中第一百九十三條第一款規定，“共同海損，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用。”

根據這一規定，共同海損及其行為必須同時滿足以下幾個要件：

第一，船舶、貨物和其他財產等不同的財產利益處于同一航程中。

第二，同一航程中的船舶、貨物和其他財產遭遇了共同的危險。

第三，為了共同安全而有意地和合理地采取了措施。

第四，采取的措施直接造成了財產的特殊犧牲或者導致支付了特殊費用。

另外，規定中“直接造成”的一詞，還體現了上述第四項共同海損的構成要件所包含的另一層含義，即只有作為共同海損措施的直接后果的特殊犧牲或者特殊費用，才可以列入共同海損；而如果某項犧牲或者費用支出，盡管也是特殊的，但卻并非共同海損措施的直接后果，而僅為一種間接后果，甚至兩者之間并無因果聯系，都不屬于共同海損。亦即，間接損失不得列入共同海損。

《海商法》第一百九十九條規定了共同海損分攤的原則，即“共同海損應當由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤。”同時，該條還分別規定了確定“船舶、貨物和運費的共同海損分攤價值”的計算標準。

以上各項所規定的是構成共同海損成立的形式要件，并沒有涉及造成共同危險原因的責任歸屬問題。其實，共同海損是否能夠實質性的成立，并不是單憑構成共同海損的形式要件就可以完全決定的；最終還要看共同海損分攤究竟能否被實際執行，而不會被分攤方依法拒絕或推翻，亦即，是否有人應對導致共同海損危險的起因負責。這個問題便涉及到共同海損的成立基礎。

共同海損的構成要件和共同海損的成立基礎分屬兩個概念。前者屬于構成共同海損的形式要件，后者屬于決定共同海損能否成立的實質要件。前者是在共同危險形成后用于衡量處理和解脫共同危險行為的標準，而并不考慮導致共同危險的原因及其責任的承擔。后者則注重共同危險的成因及其責任的歸屬。

設立共同海損制度的目的是分攤共同海損的損失。共同海損最終究竟能否成立，不但取決于其形式上的構成要件；而且，最終要取決于作為共同海損行為直接后果的那些特殊犧牲和額外費用的損失，能否被同航程各利益方共同分攤，而不是應當由某一責任方獨立承擔。由此可見，分攤共同海損義務的合法存在和能夠被正當履行，是影響共同海損實質性成立的關鍵因素。衡量和判斷這種分攤義務存在與否的標準，則是是否有人需要對引發共同危險的起因負責。

如果根據合同和法律的規定，沒有人需要對引發共同危險的起因負責，則共同海損最終可以成立。否則，即使其形式上的構成要件已經具備，但是由于造成共同危險的原因屬于某一方應當承擔的責任，這種形式上符合共同海損構成條件的損失，最終不能合法的要求其他各相關利益方共同承擔和分攤，而只能由責任方承擔。在這種情況下，實質意義上的共同海損最終不能成立。因此，沒有人需要對構成共同危險的起因負責，是共同海損最終能夠成立的基礎。

其中比較典型的例子，譬如，在認定由于海運承運人或其受雇人、代理人在駕駛船舶、管理船舶方面的過失所造成共同危險事故的情況下，共同海損最終是否能夠成立時，根據我國現行的法律規定，對于涉及國際的遠洋運輸和國內的沿海運輸而言，其結論截然不同。即：在遠洋運輸中，根據《中華人民共和國海商法》（以下稱《海商法》）的規定，上述情況屬于承運人可以免責的范圍，共同海損最終可以成立；在沿海運輸中，根據《中華人民共和國合同法》（以下稱《合同法》）的規定，上述情況下承運人不能免除責任，共同海損最終不能成立。以此為例進行分析，有助于厘清共同海損成立的基礎。

海上運輸耗時長、環節多，情況比較復雜，查明海難事故起因往往可能需要較長的時間。因而，實踐中，有時會在查明事故起因之前，在分攤方可以就共同海損分攤保留向事故責任方的追償權利的前提下，對形式上已經具備了共同海損構成要件的案件先按共同海損進行理算和分攤。這樣的處理是基于航運特點所做出的程序性的安排；但是，不能由此成為將構成共同海損的形式要件視為決定其成立的實質要件及成立基礎的理由和依據。因為構成共同海損的形式要件不是決定其成立基礎。

二、《北京理算規則》的啟示

我國于1969年在中國國際貿易促進委員會下設立了海損理算處，并于1975年1月1日公布了《中國國際貿易促進委員會共同海損理算暫行規則》（簡稱《北京理算規則》）。我國的這套民間性質的共同海損理算規則，是參照國際習慣做法主要是《約克-安特衛普規則》制定的。在當時歷史條件下，這套規則對于在我國所從事的共同海損理算，使我國躋身于國際海損理算行業，并在其中占據一席之地，以及對于我國共同海損制度的建設，曾起到過重要的作用。

《北京理算規則》由序言和八個條款組成，規定了共同海損范圍、理算原則、損失金額的計算和分攤、利息和手續費、擔保、時限以及簡化理算等方面的內容。與《約克-安特衛普規則》相比，這套規則有不少突出的特點，其中最重要的兩點是：“不予理算原則”和“簡易理算原則”。

該規則所確立的這兩個原則的立意是非常積極的，應當予以肯定。尤其是由第二條第三款所規定的“不予理算原則”，從理論上講，應該是正確的。這一規定如能夠得以貫徹和實施，可以避免許多無謂的循環索賠和訴訟。然而，在適用這一原則時有時會遇到這樣的問題，即對于提交共同海損理算的案件，應當由誰以及根據什么和如何確認“構成案件的事故確系運輸契約(的某)一方不能免責的過失所引起”的。

實踐中，通常并不是先確定了構成某一案件的事故確系任何一方均無不能免責的過失所引起的之后，再將其提交共同海損理算的。海損理算師的職責只是接受申請人的委托，在對共同海損和單獨海損的具體項目進行劃分的基礎上，確定共同海損損失的項目和金額，計算各受益方的分攤價值和應該分擔的金額，編制共同海損理算書，以便供各有關方依照執行。然而，海損理算書的法律效力不同于判決書或裁決書，除非當事各方自愿執行，該理算書并不具有法律約束力。同時，海損理算師不同于律師，更不同于法官，查證和判定造成共同海損案件事故的成因，以及各有關方對于該事故的發生是否有過失和應否對案件負責,亦即共同海損能否成立等，并不屬于他們的職責范圍。他們僅負責對事故發生后所采取的行為和措施是否屬于共同海損的性質加以認定和劃分。也就是說，海損理算師的職責只是理算而非審理，他們并不具有裁定或判決的職責與權能，讓他們承擔查證和判定被理算的共同海損案件能否成立的職責是不妥的。

由于確定引起案件的事故原因是否確系運輸關系中的某一方不能免責的過失，不是海損理算師的職責，所以在不予理算的問題上，作為僅屬于民間規則性質的《北京理算規則》顯然不適當地擴大了海損理算師的權力。從而使得這一規則在具體適用有時可能會出現偏差 或遇到困難。但是，“不予理算原則”的出發點及其賴以確立的理論基礎是正確的。問題只是對于“不予理算”的事故的責任應當由誰判定，以及如何處理需要假以時日才能查明責任的事故應當如何根據航運的特點加以處理。當初，為了要妥善處理和平衡這一矛盾，《約克-安特衛普規則》在其1924年的修改版中開始專門設立了規則D的條款，而且這一規定在其后的各個修改版本中一直得以保留，也正是基于同樣的理論所做出的規定。

如今重新審視《北京理算規則》，它的某些規定可能顯得過于原則和簡單，甚至具有一定的局限性。縱然如此，這套規則的確有不少先進特點和可取之處，特別是其中所規定的“不予理算原則”，從理論上厘清了海上運輸合同當事人的責任與共同海損能否成立之間的關系。

三、共同海損的成立基礎是無人應對共同危險負責

從共同海損的概念與構成要件可以看出，遭遇共同危險只是共同海損成立的前提。對于各當事方都沒有過失，以及沒有其他人應對發生的事故承擔責任的共同海損，由各受益方分攤共同海損應無異議。

但是，如果某種威脅同航程中各方共同安全的危險是由于某一方不可推卸或不能被豁免的過失或者他應對之負責的原因引起的，其后果應當由該責任方承擔，因而共同海損不能成立。如果為大家共同安全做出的犧牲或支付的費用屬于一方應盡的義務，則共同海損也不能成立。共同海損成立的前提─威脅共同安全的危險，其行為特征─有意且合理，其損失形態─特殊、額外的犧牲和費用，其處理原則─共同分攤等，都是以各方均無需對構成共同的危險負責和承擔責任，或者均可以對構成共同危險的原因免責為基礎的。因此，只有在沒有人應當對造成共同危險的起因負責時，各相關利益方才應當履行分擔和分攤共同海損的義務，共同海損才能真正成立。

《1974年約克-安特衛普規則》中的規則D規定：“即使引起犧牲或產生費用的事故，可能是由于航程中一方的過失所造成的，也不影響要求分攤共同海損的權利，但這不妨礙非過失方與過失方之間就此項過失可能提出的任何索賠或抗辯。”這條規定本質上反映了海上貨物運輸中當事方的責任與共同海損存在之間的關系，指明了共同海損成立的基礎。亦即，共同海損的成立與否，最終與海上運輸中有關責任、義務的規定相關聯并受其制約。因為無論是在承運人可以完全不負任何責任的情況下，或者是在承運人需要絕對負責的情況下，都不可能產生(也不需要)規則D所賦予的那種權利。

認為共同海損完全可以不顧責任的歸屬而獨立存在和成立，這是把對共同海損事故的技術性處理即共同海損理算與對其法律本質的認定和對其最終結果的承擔相混淆。分析《約克-安特衛普規則》的規則D表明：共同海損，究其實質，只能存在于無責任歸屬的范疇之內。共同海損制度的本質特征就是，由各利益方通過分攤來共同承擔那種無人應對之負責的共同損失。

我國《海商法》第一百九十七條的規定：“引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由于航程中一方的過失所造成的，不影響該方要求分攤共同海損的權利；但這，非過失方或過失方可以就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯。”這條規定是在借鑒《1974年約克-安特衛普規則》規則D基礎上制定的，其基本精神與規則D是一致的。這兩個條款在本質上均反映了海上運輸中的責任制原則與共同海損制度存在與否的關系。

據此，如果危險是由人為原因造成的，便可能會對損失的分攤產生影響，其中有過失并需要對其過失負責的一方，最終將喪失要求其他利益方分攤損失的權利。如果要求共同海損分攤的權利不存在或者最終喪失，共同海損也就失去了存在的意義和可能。因此共同海損能否實質性成立的根本原因，與導致發生共同海損危險原因有關，說到底是與是否有人應對這種危險起因負責有關。

實際上，除了自然因素等不可抗力的原因外，共同海損經常是由于船方或貨方的過失造成危險局面后才發生的。如果是承運人的過失，根據承運人與托運人之間的貨物運輸合同或法律規定，這種過失又可以分為承運人可以免責的過失和不可以免責的過失。如果是可以免責的過失，則不會影響承運人要求貨方等其他利益方分攤共同海損的權利。但是，如果是不能免責的過失，承運人則沒有要求其他利益方分攤共同海損的權利。即使由于在其過失及造成共同海損危險原因尚不清楚的情況下，宣布了共同海損，進行了理算，甚至在各利益方已經分攤了損失的情況下，事后如經查明危險原因是由于承運人一方不可免責的原因所致，其他無過失的各方在分攤以后，仍可以基于承運人的過失向其索回已經支付的共同海損分攤費用以及其他損失。于是，在這種情況下，形式上已經成立了的共同海損最終便被推翻和否定了。

綜上，拯救同航程中的財產于危難之中，使其擺脫共同面臨的危險，是共同海損制度在其實質意義上的真正作用和根本目的。分擔和分攤損失既是這一目的的體現，也是為這一目的服務的。處理共同海損損失的基本原則是，對不能歸責于任何一方的原因所引起的但卻是為了同航程中各方財產的共同安全和利益而產生的損失，應由同航程中各受益方以分攤的方式共同承擔。

因此，共同海損成立基礎的本質要件是，導致共同海損的危險，是由于不能歸責于任何一方的原因所造成的，亦即，各方對共同海損的起因均無過失，都不需要負責和都可以免責。

四、承運人責任與共同海損的成立基礎

共同海損既是一種相對獨立的制度，同時也是與海上貨物運輸聯系密切的制度。這不僅因為海上運輸是共同海損得以存在的先決條件，還因為海上貨物運輸合同當事人雙方權利、義務、責任、豁免，會影響到共同海損分攤的請求權與追償權，并由此會最終實質性地影響到共同海損能否成立。

按照現行各國在海上貨物運輸中對承運人所普遍實行的責任制的原則，因海損事故而導致的、為了拯救船舶和貨物于危難之中所采取的有意而合理的措施、做出的特殊犧牲和支付的額外費用，在船貨雙方之間的處理方式大致可歸納為：如果事故的起因屬于應由船方負責的，則特殊的犧牲和費用均由承運人承擔；如果屬于應由貨方負責的，則由貨方承擔；如果屬于雙方都無需負責且無第三方責任的，這種特殊的犧牲和額外的費用只能由雙方按共同海損的原則來分擔。

在海上貨物運輸的過程中，貨物在承運人的掌控之下，承運人對于運輸合同的履行處于主導和支配的地位，而貨方的責任范圍通常總是相對穩定的。因此，在運輸過程中，承運人一方是否有過失以及承運人能否對其一方的過失免責，往往便成為共同海損最終能否成立的關鍵。而承運人所能享受的免責范圍，則在很大程度上決定著共同海損制度所能調整的范圍。

運輸合同雙方當事人的權利和義務受其合同和調整該合同的法律的約束和調整。承運人應否對某種事故損失負責，均有特定的法律含義和具體的法律內容。在海上運輸中，判別運輸合同雙方是否應承擔責任的標準，應當根據具體的法律規定和有關的運輸合同中對船、貨雙方的權利、義務的規定來衡量。

對于承運人而言，他最終是否能夠依法享有要求貨方分攤共同海損的權利，需要受到他對事故的起因是否負有過失和他對此是否需要負責或能否免除責任的制約。如果事后證明，依據合同和法律，承運人應當對造成共同海損的事故負責，即使宣布了共同海損，他要求共同分攤的請求權也不能成立；如果損失已經按照共同海損理算進行了分攤，他仍然會被追償并最終承擔此項損失，已經宣布和經過了理算的共同海損最終仍不能成立。

例如，目前我國從事沿海貨物運輸的承運人的責任承擔，不適用我國《海商法》第四章的規定，而是依據我國《合同法》的相關規定。我國《合同法》關于承運人對貨物的毀損、滅失采取的歸責原則是無過錯責任制，與《海商法》的不完全過錯責任制截然不同。《合同法》第三百一十一條規定：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。”據此，如果沿海貨物運輸的承運人因自身或其受雇人或代理人航行過失或管船過失造成事故并導致貨物損失，承運人不能援引也無權享受《海商法》項下免責的權利。因此，如果沿海貨物運輸中因承運人或其受雇人、代理人的航行、管船過失造成危險事故，則由此產生的危險是承運人不可免責的過失導致的，屬于承運人應當自行承擔的風險。在此情況下，承運人所采取的措施和產生的費用，究其實質，并非為了船舶、貨物或其他財產的共同安全，而僅僅是避免自己應承擔的損失的擴大。在此情況下，承運人無法將其由于上述原因所產生的特殊犧牲、支付的特殊費用要求貨方和其他財產權益方進行分攤，共同海損當然也就不能成立。

因此，盡管構成共同海損的形式要件已經具備，但是如果情況已經清楚地表明，引起共同海損的事故確系運輸合同一方不能免責的原因所引起的，則不應該宣布共同海損和進行共同海損理算。由此可以避免許多無謂的循環索賠和訴訟。

共同海損的成立與否，最終與海上運輸中有關責任義務的規定相關聯并受其制約。在處理海損事故的實踐中，當對于形式上已經具備了共同海損特征的事故原因，以及是否有人應當對之負責，一時難以查明和認定時，若等待法院或仲裁機構做出最終認定，共同海損理算工作可能會因此而久拖不決。同時，海損理算人并不具有對事故責任的歸屬做出認定的權力。為此，《約克-安特衛普規則》規則D做出了“杰出”的妥協，亦即，把由法院或仲裁機構做出的關于過失認定與對共同海損理算，區分為兩個相對獨立的過程，使得海損理算工作不會在責任歸屬尚無確定的情況下受阻。但是，這種情況下的先行理算并非是對海損性質的最終認定，其救濟方式是就分攤所保留的追索權。

如果已經明顯地可以確定，造成共同危險的原因是由于承運人根據法律或合同應當負責的，實際上就沒有必要通過先宣布共同海損和理算，然后再行通過追償程序恢復責任人本應承擔責任的那種狀態。根據法律規定，當承運人及其一方應當對事故負責時，承運人便沒有要求貨方分擔和分攤損失的權利，他所主張的共同海損由于不能成立。在此情況下，也就沒有宣布共同海損的必要了。

可見，只有在造成導致共同海損的原因暫時無法確定的情況下，才談得上對某種損失的性質是否屬于共同海損的范圍并加以證明，先宣布共同海損和進行理算以及分攤；而將某當事方是否有不可免責的過失和需要對事故承擔的責任，留待后續的調查和證明。

總之，承運人的責任應根據他與托運人訂立的運輸合同以及調整該合同的法律予以判別。如果承運人有過失且對其過失不能依法免責，則承運人不享有要求共同海損分攤的權利。在這種情況下，由于不存在共同海損成立的基礎，則形式上已經具備了構成其成立要件的共同海損從根本上不能成立。

五、結束語

共同海損，這一在國際航運歷史上曾有過的特殊地位和重要作用的古老制度，如今雖然呈現出某種弱化的趨勢，但是仍不可能被完全取替或取締。另一方面，由于當代數字化電子技術的應用，使得海損理算事業獲得了新的生機。這對共同海損制度的存在及其作用的發揮，有正面的作用和影響。

衡量拯救船和貨于危難之中所采取的措施和為此做出的犧牲和產生的費用是否屬于共同海損的行為及其后果的，是構成共同海損的那些形式要件。無人應對造成共同危險的原因負責，則是共同海損成立的基礎。因為只有能夠被各利益方共同分攤，共同海損才有意義；所以共同海損能否成立，不但取決于其形式上的構成要件，最終將取決于其成立基礎。即使其形式上的構成要件已經具備，但是如果其成立的基礎不存在，則實質意義上的共同海損最終仍不能成立。只要這個決定共同海損成立的基礎存在，共同海損制度就有存在條件和適用的空間。

分析共同海損成立的基礎可以得出這樣的認識，這種制度不但適用于國際海上運輸領域，對于國內的沿海運輸甚至內河運輸領域也同樣可以適用。在評價這一制度時，是否采用這一制度是一碼事，這一制度能否存在和能否適用則是另一碼事。理論上講，不予以采用或拒絕采用的制度并不等于這種制度不能存在或不能適用。

共同海損制度有其產生和發展的客觀基礎和內在規律。共同海損制度是否存在，完全取決于客觀上是否具備了其成就的實際需要和條件，與是否具有涉外因素參與其中無關。雖然，由于我國沿海和內河運輸的特點和現在的法律規定，發生共同海損的機會相對較少；但是這并不能構成否定共同海損制度在我國沿海和內河運輸領域內實際存在的理由。

基于對共同海損成立基礎的認識和理解，作者認為，共同海損絕不僅僅只是適用于國際海上運輸領域的制度。我們不能忽視其在沿海運輸和內河運輸中應有的地位和所能發揮的積極作用。在我國的那些水域的運輸中，同樣存在共同海損制度適用的條件和空間。

同時，以共同海損成立基礎為依據的“不理算原則”，盡管作為民間性質的共同海損理算規則中的規定并不一定合適，但是作為關于共同海損法律中的一項規定卻是必要和適當的。對此，應在修改我國現行《海商法》第十章關于共同海損的規定時予以考慮。至于該章的其他規定，個人以為，基本上仍可以繼續保留和實施，無需做太大的調整和實質性的修改。

最后希望說明的是：我們通常將“General Average”譯為“共同海損”。其實，在“約克-安特衛普規則”的字母規則A中，沒有“sea”作定語的字樣，其中的“海”是中譯文加上去的。我國《海商法》在借鑒“約克-安特衛普規則”的規定時，或許是受中譯文的影響，在第一百九十三條中的“航程中”的前面特別加了“海上”二字，因此國內通說認為“General Average”僅適用于海上，而不能適用于其他非海水域。但是從“General Average”的本意出發，如果將其譯為現在作為其中文簡稱的“共損”或許應該比“共同海損”更加準確。如此，可能就不會產生那么強烈的，將這種制度局限于“海”的片面認識，或者說，就不會對這一制度的適用范圍產生那么嚴重的誤解了。