第四百九十六條??格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。

【民法典通則編司法解釋】：

第九條  合同條款符合民法典第四百九十六條第一款規(guī)定的情形，當(dāng)事人僅以合同系依據(jù)合同示范文本制作或者雙方已經(jīng)明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院不予支持。

從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的當(dāng)事人一方僅以未實(shí)際重復(fù)使用為由主張其預(yù)先擬定且未與對(duì)方協(xié)商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持。但是，有證據(jù)證明該條款不是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的除外，

【條文主旨】：

本條是關(guān)于《民法典》第 496條第1款格式條款的認(rèn)定的規(guī)定。

【條文概覽】：

《民法典》對(duì)采用格式條款訂立合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制:第496條對(duì)格式條款的定義及其訂人合同的控制問(wèn)題作了規(guī)定;第497條對(duì)格式條款的效力認(rèn)定作了特別規(guī)定;第498條對(duì)格式條款的解釋作了特別規(guī)定。實(shí)踐中存在當(dāng)事人以未實(shí)際重復(fù)使用、雙方已明確約定該條款不是格式條款，或者合同系根據(jù)行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的合同示范文本訂立等為由，主張一方事先擬定且未經(jīng)對(duì)方協(xié)商的條款不是格式條款。對(duì)此，我們認(rèn)為，《民法典》第 496 條第1款規(guī)定的“為了重復(fù)使用”，是指當(dāng)事人擬定格式條款系為了重復(fù)使用之目的，并非要求實(shí)際被重復(fù)使用。一方當(dāng)事人僅以未實(shí)際重復(fù)使用為由主張合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持，當(dāng)事人需要證明合同條款的可協(xié)商性。    

格式條款的基本特征是“預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”依規(guī)范意旨，“預(yù)先擬定”包含了合同相對(duì)人無(wú)法對(duì)條款的內(nèi)容進(jìn)行變更之意，擬定的方法為自己擬定或采用示范文本，并無(wú)不同，均不改變條款未經(jīng)磋商而預(yù)先形成的事實(shí)。因此，即使合同依據(jù)合同示范文本制作，也不意味著不是格式合同。實(shí)踐中，有的當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于格式條款的規(guī)定，在合同中明確約定某些合同條款不屬于格式條款。我們認(rèn)為，法律關(guān)于格式條款的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得排除其適用，故當(dāng)事人的以上約定不發(fā)生法律效力。

【爭(zhēng)議觀點(diǎn)】：

根據(jù)《民法典》第 496 條第1款的規(guī)定，格式條款系“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”

關(guān)于“為了重復(fù)使用”是否是格式條款的構(gòu)成要件，學(xué)理上存有爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)使用不是格式條款的構(gòu)成要件。重復(fù)使用僅體現(xiàn)了格式條款的經(jīng)濟(jì)功能，即設(shè)置格式條款用于在交易中重復(fù)使用，以服務(wù)于企業(yè)降低成本的需求。即使實(shí)際僅使用一次的文本，也可以認(rèn)定為格式條款。不管是為重復(fù)使用還是單次使用，只要事先擬定的條款使相對(duì)人處于無(wú)法影響其內(nèi)容的境地，就應(yīng)被視為剝奪相對(duì)人自由締約權(quán)的條款而納入司法控制的范圍。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)使用是格式條款的構(gòu)成要件。如果不是為了重復(fù)使用，即便預(yù)先擬定的條款內(nèi)容不可協(xié)商也不能認(rèn)定為格式條款。因?yàn)榉刹o(wú)設(shè)置特別規(guī)范對(duì)相對(duì)人作傾斜保護(hù)之必要，只需個(gè)案處理即可。重復(fù)使用是格式條款的核心要件之一，刪除該要件會(huì)導(dǎo)致格式條款的規(guī)制范圍過(guò)寬，侵蝕合同自由。在此前提下，又存在客觀和主觀兩種角度的解釋。客觀角度的解釋認(rèn)為，格式條款需要被現(xiàn)實(shí)地重復(fù)使用，一次性使用的條款會(huì)被排除在格式條款的調(diào)整范圍之外。主觀角度的解釋則認(rèn)為，重復(fù)使用是格式條款使用人的目的，是指格式條款的使用目的，并不需要詳細(xì)考量格式條款實(shí)際使用次數(shù)，只要格式條款提供方具有重復(fù)使用的目的就滿足這一構(gòu)成要件。即認(rèn)為不應(yīng)將格式條款局限在實(shí)際重復(fù)使用的場(chǎng)景中。全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)此持主觀角度的解釋。

關(guān)于合同條款符合《民法典》第496條第1款格式條款的定義的規(guī)定但該合同系依據(jù)合同示范文本制作的，是否可認(rèn)定為格式合同，司法實(shí)踐亦存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同示范文本一般由行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)等制作，也并未排斥當(dāng)事人對(duì)合同條款的選擇自由，故此類(lèi)合同不屬于格式條款。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此類(lèi)合同也屬于格式條款。只要相對(duì)人無(wú)法對(duì)依據(jù)合同示范文本制作的合同的內(nèi)容進(jìn)行更改，格式條款是自己擬定還是依據(jù)示范合同文本制作，并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

關(guān)于“未與對(duì)方協(xié)商”的理解，學(xué)理上亦存在一定爭(zhēng)議。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“未與對(duì)方協(xié)商”必須是對(duì)方不能協(xié)商的，合同相對(duì)人僅能表示同意或不同意，而無(wú)變更、修改的權(quán)利。如果雙方協(xié)商確定，則非格式條款。也有學(xué)者認(rèn)為，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無(wú)限擴(kuò)大了經(jīng)營(yíng)者的博弈地位，忽略了相對(duì)人的利益選擇和能動(dòng)性。在日常交易中，處于劣勢(shì)的消費(fèi)者和小型企業(yè)也可能是選擇性地放棄協(xié)商，因?yàn)檫@樣可節(jié)省大量的交易成本。可見(jiàn)，合同相對(duì)人在交易成本與合同價(jià)值不成比例的情形中，并不關(guān)注“事實(shí)上能否協(xié)商”在合同相對(duì)人主動(dòng)放棄協(xié)商權(quán)利的情形下，無(wú)論從填補(bǔ)意思自治的角度，還是維護(hù)市場(chǎng)公平的角度，均無(wú)保護(hù)合同相對(duì)人的必要。故提出以“交易成本一合同價(jià)值”關(guān)系作為“未與對(duì)方協(xié)商”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。若交易成本較高，與合同價(jià)值不成比例，則推定不存在個(gè)別協(xié)商。反之，若交易成本低于合同價(jià)值，則即使合同內(nèi)容事實(shí)上沒(méi)有修改變動(dòng)，也推定存在個(gè)別協(xié)商。這種情形下，合同相對(duì)人有私力救濟(jì)的必要和可能的，那么公力救濟(jì)無(wú)須介人。    

【理解與適用】：

一、格式條款的發(fā)展與規(guī)制

人類(lèi)社會(huì)早期，交易并不頻繁且主要發(fā)生在單個(gè)的主體之間，通過(guò)單個(gè)相互的意思表示即可實(shí)現(xiàn)交換，滿足日常生產(chǎn)生活的需要。隨著人類(lèi)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，至19世紀(jì)時(shí)出現(xiàn)大量高度類(lèi)似的主要以消費(fèi)為內(nèi)容的生活關(guān)系交易雙方均希望簡(jiǎn)化訂約程序、降低交易成本，格式條款應(yīng)時(shí)而生。與此同時(shí)，格式條款在某些行業(yè)也被廣泛使用，這些行業(yè)的主體一般具有一定規(guī)模且往往具有壟斷性，如水、電、熱力、燃?xì)狻⑧]電、電信、保險(xiǎn)、鐵路、航空、公路、海運(yùn)等行業(yè)。

關(guān)于格式條款的概念，不同國(guó)家、地區(qū)的規(guī)定不同，但大都將其稱(chēng)為合同或契約，如標(biāo)準(zhǔn)合同、附和合同、加入合同、定型化契約等。我國(guó)《民法典》采用格式條款的概念，旨在可以在同一個(gè)合同中區(qū)分格式條款與非格式條款。格式條款作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，一般具有以下特點(diǎn):

(1)對(duì)象廣泛性。為減少交易成本，格式條款往往是面向社會(huì)公眾發(fā)出，交易對(duì)象上具有廣泛性。

(2)條款持久性。格式條款在擬定時(shí)一般經(jīng)過(guò)了認(rèn)真研究，形式和內(nèi)容具有較高的穩(wěn)定性，在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不發(fā)生變化或較大調(diào)整。

(3)條款細(xì)致性。格式條款往往條款較多、具體細(xì)致、內(nèi)容繁雜。

(4)由合同優(yōu)勢(shì)方提出。無(wú)論是自行擬定還是采用行業(yè)協(xié)會(huì)制定的合同示范文本，無(wú)論是以何種形式表現(xiàn)，紙質(zhì)形式或者電子形式，往往都是由合同優(yōu)勢(shì)方提出。

格式條款的以上特點(diǎn)決定了其具有簡(jiǎn)捷、省時(shí)、方便的優(yōu)勢(shì)，有利于降低交易成本。但其弊端也很明顯，因?yàn)橄祪?yōu)勢(shì)方提前單方制作，缺乏另一方的協(xié)商和參與，制作方往往利用其優(yōu)勢(shì)地位，擬定有利于自己而不利于交易對(duì)方甚至損害交易對(duì)方權(quán)益的條款，這在合同相對(duì)方是消費(fèi)者時(shí)更為突出。這樣，格式條款在一定程度上背離了契約自由原則，并對(duì)契約正義造成沖擊。為維護(hù)交易自由和公平，有必要對(duì)格式條款的弊端予以規(guī)制和防范，從立法和司法上對(duì)格式條款進(jìn)行體系化的干預(yù)，旨在控制和防止不公平的格式條款造成合同相對(duì)方不合理的利益減損。從法律效果而言，既促使格式條款積極作用的發(fā)揮，又控制其對(duì)社會(huì)正義可能造成的傷害

二、格式條款相關(guān)規(guī)定是否可以排除適用

民法規(guī)范根據(jù)能否被當(dāng)事人借助意思自治排除適用，可以分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。任意性規(guī)范是指可以借助意思自治排除適用的規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是指因涉及公共利益等原因不得被排除適用的規(guī)范。格式條款的規(guī)制角度是對(duì)基于意思自治的合同拘束力正當(dāng)性的填補(bǔ)，涉及合同正義及公平合理的市場(chǎng)秩序，《民法典》第496條第1款關(guān)于格式條款的定義和認(rèn)定的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，合同訂立雙方不得排除適用。合同當(dāng)事人約定合同條款不屬于格式條款，實(shí)質(zhì)上是排除《民法典》第496條第1款的適用，不利于公平合理的市場(chǎng)秩序的維護(hù)，不利于對(duì)交易弱勢(shì)方權(quán)益的保護(hù)，故無(wú)論合同條款本身的效力如何，當(dāng)事人僅以雙方已經(jīng)明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院均不應(yīng)予以支持。    

三、“為了重復(fù)使用”的理解與適用

《民法典》第 496條第1款關(guān)于格式條款的定義中沿用了“為了重復(fù)使用”的表述，為避免就“為了重復(fù)使用”的理解產(chǎn)生偏差，需要對(duì)“為了重復(fù)使用”的理解與適用進(jìn)行明確。

《民法典》第 496條第1款關(guān)于“為了重復(fù)使用”的表述，主要是從格式條款的通常外在表現(xiàn)予以描述。即格式條款的提供方通常是基于重復(fù)使用進(jìn)而提高交易效率的目的而擬定的格式條款，也正是因?yàn)橐貜?fù)使用，相對(duì)方往往對(duì)格式條款的內(nèi)容沒(méi)有進(jìn)行實(shí)質(zhì)磋商并修改的余地。關(guān)于“為了重復(fù)使用”是否應(yīng)規(guī)定在格式條款的定義中，產(chǎn)生了一定分歧。在《民法典》編纂過(guò)程中，合同編草案稿一度在格式條款的定義中刪去了“為了重復(fù)使用”。起草者認(rèn)為，“為了重復(fù)使用”只是格式條款的通常表現(xiàn)形式，并不是其本質(zhì)特征。格式條款的本質(zhì)特征是“未與對(duì)方協(xié)商”，因此即使不是“為了重復(fù)使用”，只要合同相對(duì)方無(wú)法對(duì)合同條款施加影響，沒(méi)有對(duì)合同條款進(jìn)行修改的余地，也可以稱(chēng)為格式條款。立法部門(mén)經(jīng)過(guò)深思熟慮，最終選擇保留了“為了重復(fù)使用”的表述。主要是因?yàn)獒槍?duì)刪除“為了重復(fù)使用”的理由，有意見(jiàn)認(rèn)為，將“為了重復(fù)使用”與“未與對(duì)方協(xié)商”并用，有利于將其實(shí)質(zhì)特征與外在表現(xiàn)較好地統(tǒng)一起來(lái)，明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。“為了重復(fù)使用”是“未與對(duì)方協(xié)商”的外在表現(xiàn)，刪去“為了重復(fù)使用”，就會(huì)使如何認(rèn)定“未與對(duì)方協(xié)商”變得模糊不清、難以判斷。例如，實(shí)踐中有很多合同都是由一方提供、另一方簽字確認(rèn)，刪去“為了重復(fù)使用”，將增加區(qū)分這類(lèi)合同與格式合同的難度。立法部門(mén)同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“為了重復(fù)使用”不是指實(shí)際重復(fù)使用，并非要求當(dāng)事人去證明真正實(shí)際重復(fù)使用了多次，只要格式條款提供方具有重復(fù)使用的目的，不論實(shí)際使用的次數(shù)是多少，都可以認(rèn)定為“為了重復(fù)使用”。

關(guān)于“為了重復(fù)使用”的舉證責(zé)任問(wèn)題，由于“為了重復(fù)使用”之目的屬于主觀判斷，假如合同的相對(duì)方需要承擔(dān)證明對(duì)方提供格式條款系為了重復(fù)使用之目的，會(huì)不合理地增加合同相對(duì)方的舉證難度。因此，應(yīng)由格式條款的提供方證明合同條款不是為了重復(fù)使用之目的，合同條款具有可協(xié)商性。格式條款提供方僅以未實(shí)際重復(fù)使用為由主張其預(yù)先擬定且未與對(duì)方協(xié)商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持。但格式條款的提供方確有證據(jù)證明該條款雖然是由其預(yù)先擬定，但不是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的除外

四、格式條款的實(shí)質(zhì)特征

格式條款最實(shí)質(zhì)的特征在于“未與對(duì)方協(xié)商”。關(guān)于“未與對(duì)方協(xié)商”的理解，則需要結(jié)合格式條款的立法目的。法律之所以要控制格式條款的訂人和內(nèi)容，是為了防止一方利用其優(yōu)勢(shì)地位，強(qiáng)行加人權(quán)利義務(wù)不均衡的條款，而這背離了作為合同法基礎(chǔ)的意思自治。①按照契約自由原則，當(dāng)事人有權(quán)自主選擇與誰(shuí)訂立合同、自主決定合同的內(nèi)容。但格式條款的提供方為了追求交易的便捷和高效，利用優(yōu)勢(shì)地位，事先擬定合同條款，合同相對(duì)方在合同訂立過(guò)程中處于附從地位，只能選擇接受或拒絕簽訂合同，不能實(shí)質(zhì)影響合同條款的具體內(nèi)容。相對(duì)方雖然在合同上簽字予以確認(rèn)，但并非其真正的內(nèi)心意思表達(dá)。②格式條款在外表上符合契約自由的形式，但實(shí)質(zhì)上破壞了契約自由原則。    

需注意的是，從文義本身來(lái)看，“未與對(duì)方協(xié)商”也包括相對(duì)人能協(xié)商而不協(xié)商的情況，但從立法目的看，此時(shí)不應(yīng)適用格式條款。“未與對(duì)方協(xié)商”的條款是指合同相對(duì)人不能協(xié)商的條款，合同相對(duì)人沒(méi)有能力影響條款的內(nèi)容，僅能表示同意或不同意，無(wú)變更、修改的權(quán)利，而非能夠協(xié)商而不協(xié)商的條款。“未與對(duì)方協(xié)商”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于“是否進(jìn)行事實(shí)上的協(xié)商”，核心在于是否協(xié)商，或者說(shuō)合同最終文本是否體現(xiàn)了雙方的真實(shí)意思“預(yù)先擬定”和“未與對(duì)方協(xié)商”同樣也是外在表現(xiàn)和實(shí)質(zhì)特征的關(guān)系。格式條款通常在訂立之前已經(jīng)預(yù)先擬定，這些預(yù)先擬定的條款反映了合同內(nèi)容未經(jīng)磋商而預(yù)先形成的事實(shí)，故合同相對(duì)人無(wú)協(xié)商之可能。“預(yù)先擬定”是格式條款的外在表現(xiàn)，格式條款的“預(yù)先擬定”是為了證明格式條款的“未與對(duì)方協(xié)商”，而“未與對(duì)方協(xié)商”是格式條款的實(shí)質(zhì)特征。但需要注意的是，格式條款的最終認(rèn)定不應(yīng)簡(jiǎn)單以一方“預(yù)先擬定”為標(biāo)準(zhǔn)，單方事先擬定好條款也并不等同于合同的訂立未經(jīng)過(guò)平等協(xié)商。

【實(shí)務(wù)問(wèn)題】：

一、合同示范文本是否屬于格式條款

合同示范文本是指通過(guò)有關(guān)行政部門(mén)或行業(yè)協(xié)會(huì)主導(dǎo)而制定，為當(dāng)事人訂立合同時(shí)提供參考的合同文本。合同示范文本的推廣對(duì)完善合同條款、明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法知識(shí)而產(chǎn)生的糾紛均具有積極意義。但這并不意味著合同提供方采用合同示范文本一定不屬于格式條款，合同示范文本雖為締約之示范，為行業(yè)協(xié)會(huì)或相關(guān)政府部門(mén)擬定，但合同條款未必全部做到了公平、公正。格式條款的“預(yù)先擬定”在于合同提供方在合同條款磋商之前已經(jīng)擬定好了合同條款的具體內(nèi)容。至于格式條款是合同提供方本人擬定還是由行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、公證機(jī)關(guān)等第三方制定并不影響對(duì)預(yù)先擬定因素的判斷。換言之，合同提供方采用第三方的合同條款并不影響對(duì)該合同條款性質(zhì)的認(rèn)定。在認(rèn)定合同示范文本是否格式條款的問(wèn)題上，仍應(yīng)回到格式條款本身的法律屬性上來(lái)。例如，在簽訂合同示范文本時(shí)，合同相對(duì)人是否可以協(xié)商這些合同條款。如果合同示范文本不具有可協(xié)商性，合同相對(duì)人不能夠自由地協(xié)商合同條款，那么，合同示范文本就屬于格式條款。反之，合同示范文本不屬于格式條款。因此，當(dāng)事人僅以合同系依據(jù)合同示范文本制作為由主張?jiān)摋l款不是格式條款的，人民法院不予支持。    

二、格式條款認(rèn)定的舉證責(zé)任分配

舉證責(zé)任分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配的制度。一般而言，凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，需對(duì)產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對(duì)方當(dāng)事人，則需對(duì)阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，需就存在變更或消滅的特別要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。在大多數(shù)案件中，按照以上標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任能夠獲得公平合理的結(jié)果，但對(duì)于少數(shù)例外情形，需對(duì)證明責(zé)任實(shí)行舉證責(zé)任倒置或者調(diào)整。

格式條款雙方往往在信息掌握程度和經(jīng)濟(jì)地位上均存在巨大差距，合同相對(duì)人修改條款的交易成本有時(shí)遠(yuǎn)超合同價(jià)值，如消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的消費(fèi)合同。此時(shí)格式條款認(rèn)定的舉證責(zé)任分配需要倒置，以此保護(hù)弱勢(shì)相對(duì)人的實(shí)際權(quán)益。具體從證明責(zé)任而言，格式條款的相對(duì)方若主張條款不成為合同的內(nèi)容或未訂人合同，需要證明相關(guān)條款為格式條款。而從證明標(biāo)準(zhǔn)而言，此時(shí)相對(duì)方通常只需就“預(yù)先擬定”“為了重復(fù)使用”“不能協(xié)商”提供初步證據(jù)即可達(dá)到證明的要求。轉(zhuǎn)而應(yīng)由主張合同條款并非格式條款的合同提供方，承擔(dān)證明合同條款并非預(yù)先擬定、不是為了重復(fù)使用、可以進(jìn)行協(xié)商的責(zé)任。如合同提供方能證明其愿意協(xié)商合同條款并將此告知了合同相對(duì)人，合同相對(duì)人能協(xié)商修改但其放棄協(xié)商修改，致使作為合同談判基礎(chǔ)的格式條款未經(jīng)任何修改的，不應(yīng)認(rèn)定為格式條款。反之，即使合同條款經(jīng)過(guò)了部分修改，但因欠缺自由協(xié)商，仍應(yīng)適用格式條款的規(guī)定。    

【最高人民法院司法解釋起草小組《關(guān)于適用民法典合同編通則若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用】：

※格式條款的認(rèn)定

實(shí)踐中存在當(dāng)事人以未實(shí)際重復(fù)使用、雙方已明確約定該條款不是格式條款或者合同系根據(jù)行政管理機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的合同示范文本訂立等為由主張一方事先擬定且未經(jīng)對(duì)方協(xié)商的條款不是格式條款。

【我們認(rèn)為】，根據(jù)民法典第四百九十六條第一款的規(guī)定，“為了重復(fù)使用”僅僅是當(dāng)事人擬定格式條款的目的，并非要求實(shí)際被重復(fù)使用。此外，格式條款的基本特征是“預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”，因此，即使合同依據(jù)合同示范文本制作，也不意味著不是格式合同。實(shí)踐中，有的當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于格式條款的規(guī)定，在合同中明確約定某些合同條款不屬于格式條款。此外，根據(jù)《解釋》第9條第2款的規(guī)定，法律關(guān)于格式條款的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人不得排除其適用，故當(dāng)事人的約定不發(fā)生法律效力。    

【最高人民法院民二庭、研究室編著《民法典合同編通則司法解釋》理解與適用】：

※關(guān)于格式條款的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配的制度。一般而言，凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，需對(duì)產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對(duì)方當(dāng)事人，則需對(duì)阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，需就存在變更或消滅的特別要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。在大多數(shù)案件中，按照以上標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任能夠獲得公平合理的結(jié)果，但對(duì)于少數(shù)例外情形，需對(duì)證明責(zé)任實(shí)行舉證責(zé)任倒置或者調(diào)整。

格式條款雙方往往在信息掌握程度和經(jīng)濟(jì)地位上均存在巨大差距，合同相對(duì)人修改條款的交易成本有時(shí)遠(yuǎn)超合同價(jià)值，如消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的消費(fèi)合同。此時(shí)格式條款認(rèn)定的舉證責(zé)任分配需要倒置，以此保護(hù)弱勢(shì)相對(duì)人的實(shí)際權(quán)益。

（1）具體從證明責(zé)任而言，格式條款的相對(duì)方若主張條款不成為合同的內(nèi)容或未訂入合同，需要證明相關(guān)條款為格式條款。

（2）從證明標(biāo)準(zhǔn)而言，此時(shí)相對(duì)方通常只需就“預(yù)先擬定”“為了重復(fù)使用”“不能協(xié)商”提供初步證據(jù)即可達(dá)到證明的要求。轉(zhuǎn)而應(yīng)由主張合同條款并非格式條款的合同提供方，承擔(dān)證明合同條款并非預(yù)先擬定、不是為了重復(fù)使用、可以進(jìn)行協(xié)商的責(zé)任。

（3）如合同提供方能證明其愿意協(xié)商合同條款并將此告知了合同相對(duì)人，合同相對(duì)人能協(xié)商修改但其放棄協(xié)商修改，致使作為合同談判基礎(chǔ)的格式條款未經(jīng)任何修改的，不應(yīng)認(rèn)定為格式條款。反之，即使合同條款經(jīng)過(guò)了部分修改，但因欠缺自由協(xié)商，仍應(yīng)適用格式條款的規(guī)定。    

【典型案例】：

參考案例01：楊某某訴某航空公司服務(wù)合同糾紛案

【裁判要旨】：

《會(huì)員手冊(cè)》的效力和格式條款的認(rèn)定。考慮到航空運(yùn)輸業(yè)的特殊性及會(huì)員服務(wù)內(nèi)容較多，航空公司將權(quán)利義務(wù)內(nèi)容統(tǒng)一寫(xiě)入《會(huì)員手冊(cè)》，通過(guò)邀請(qǐng)參加、郵寄會(huì)員卡并開(kāi)通服務(wù)熱線、航空公司app應(yīng)用程序、官方網(wǎng)站等方式發(fā)出要約，相對(duì)人可以決定是否選擇加入該計(jì)劃，若以一定行為表示承諾即與某航空公司形成合同關(guān)系。《會(huì)員手冊(cè)》雖系航空公司單方提供的格式條款，但航空公司已履行提示和說(shuō)明義務(wù)，相應(yīng)條款中亦不存在免除合同提供方義務(wù)、加重相對(duì)方責(zé)任、排除相對(duì)方主要權(quán)利等情形，故《會(huì)員手冊(cè)》內(nèi)容合法、有效。

【案例文號(hào)】：（2019）滬01民終11751號(hào)

參考案例02：張某訴某銀行信用卡中心信用卡糾紛案

【裁判要旨】：

（1）從金融機(jī)構(gòu)角度來(lái)說(shuō)，格式條款簡(jiǎn)化業(yè)務(wù)程序、降低締約成本、提高交易活動(dòng)效率，可以預(yù)先分化風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)交易安全、預(yù)估潛在的法律責(zé)任。而意思自治原則是私法領(lǐng)域最為重要的基本原則，強(qiáng)調(diào)主體地位平等和意思自由。從本質(zhì)上說(shuō)，意思自治原則和格式條款都是為了交易的順暢和便捷而服務(wù)的，兩者的出發(fā)點(diǎn)一致。但從金融消費(fèi)者角度來(lái)說(shuō)，由于格式條款排除了消費(fèi)者協(xié)商的可能性，在事實(shí)上形成了對(duì)消費(fèi)者的強(qiáng)制。

（2）在金融交易中，既要尊重格式條款所體現(xiàn)的意思自治，又要特別保護(hù)金融消費(fèi)者以維護(hù)實(shí)質(zhì)的公平。法院裁判應(yīng)保護(hù)金融消費(fèi)者的知情權(quán)并應(yīng)注重司法的規(guī)范成本效應(yīng)，可以引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)針對(duì)性地明確合同條款、變更短信通知模板、改進(jìn)系統(tǒng)清算運(yùn)行、培訓(xùn)員工專(zhuān)業(yè)服務(wù)等內(nèi)容，促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)以更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)對(duì)待更多客戶。    

【案例文號(hào)】：（2015）滬一中民六（商）終字第54號(hào)

參考案例03：?jiǎn)文衬吃V乳山某熱力公司供用熱力合同糾紛案

【裁判要旨】：

供熱企業(yè)在《供熱須知》中規(guī)定用戶須按照建筑面積繳納供熱費(fèi)用，排除用戶選擇按照用熱量繳費(fèi)的權(quán)利，系合同格式條款，屬于無(wú)效條款，對(duì)用戶不發(fā)生法律效力。

【案例文號(hào)】：（2022）魯民再191號(hào) / 再審

參考案例04：某環(huán)境公司訴某保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)糾紛案

【裁判要旨】：

保險(xiǎn)合同多采用格式條款，認(rèn)定保險(xiǎn)合同中格式條款的效力，不應(yīng)當(dāng)拘泥于文本內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)探究合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示、確定合同對(duì)當(dāng)事人發(fā)生何種法律效力，充分關(guān)注于合同訂立的背景、合同簽署的細(xì)節(jié)、合同表現(xiàn)的形式、合同具體的履行等多方面因素，綜合判斷合同內(nèi)容是否已發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更，以確保裁判結(jié)果的公平。保險(xiǎn)公司于同日出具了兩份保險(xiǎn)單，保險(xiǎn)銷(xiāo)售人員和經(jīng)辦人員均相同，保險(xiǎn)單內(nèi)容除被保險(xiǎn)人信息外均相同。保險(xiǎn)公司事后以不符合保險(xiǎn)條款約定的雇員定義為由拒絕理賠，有違公平誠(chéng)信原則。

【案例文號(hào)】：（2020）京02民終3611號(hào)

參考案例05：昆山某電子材料有限公司與某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司上海分公司、某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛審案    

【裁判要旨】：

雇主責(zé)任保險(xiǎn)合同中的“自動(dòng)承保新員工條款”作為格式條款，如果用語(yǔ)模糊，存在不同解釋的，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情依法作出有利于被保險(xiǎn)人的解釋。

【案例文號(hào)】：（2015）滬二中民六（商）再終字第1號(hào)