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李海龍/合伙人 

摘要：水上交通肇事不應(yīng)適用《刑法》133條“交通肇事罪”

關(guān)鍵詞：罪刑法定  水上交通肇事

這兩天被《張家港首例水上交通事故入罪刑事案宣判》刷了屏，聯(lián)想起2013年舟山中院的《中國首例涉外海上交通肇事案宣判 外籍船長獲刑》的報導(dǎo)，盡管沒有程君正告我“先生還是寫一點罷”但“我也早覺得有寫一點東西的必要了”(魯迅語，記念劉和珍君)

先講個故事：“某人入室盜竊，剛進屋，女主人回來了，他躲到床下，還是被發(fā)現(xiàn)，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。該情形依法應(yīng)定入室搶劫，至少判十年。后來請來一個學(xué)法律的好朋友，分別給他講了盜竊罪、搶劫罪、強奸罪的定罪及量刑，結(jié)果他改了口供，稱當時入室是想強奸，最后以強奸未遂，判了三年，因為強奸罪與入不入室無關(guān)。再后來這小子又找到某刑法博士，博士告訴他，當初你應(yīng)該這樣講，當你想強奸時，發(fā)現(xiàn)該女奇丑無比，便逃跑，最后就可以被認定強奸中止，因無損害后果而免罰。再后來他找了一個刑法學(xué)博士后，博士后教他這樣說：他看上了這家男主人，想強暴他，結(jié)果女主人先回來了。因為刑法沒有規(guī)定強奸男人屬于犯罪，這小子被無罪釋放了。”很多人看完這個故事哈哈一笑，只當笑話聽了，很少有人想到結(jié)尾告訴你一個我國刑法中一個重要原則“罪行法定”。該原則的思想淵源是1215年英王約翰簽署的大憲章，法國大革命勝利后，這一思想由學(xué)說轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑趹椃ê托谭ㄖ械玫酱_認。1789年法國《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在《人權(quán)宣言》這一內(nèi)容的指導(dǎo)下，1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規(guī)定了罪刑法定原則。由于這一原則符合現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。

我國《刑法》第133條　【交通肇事罪】違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。《刑法》第131條對　【重大飛行事故罪】第132條對　【鐵路運營安全事故罪】都做了單獨規(guī)定，但對“水上交通肇事罪”沒有規(guī)定。《刑法》自1997年頒布以來已做了九次修正，不斷補足立法時的漏洞，但對水上交通肇事罪目前還是空白。

眾所周知，我國交通由四塊構(gòu)成：道路、鐵路、航空、水運，立法長期存在漏洞的緣由不得而知。開篇提到的兩個判決都是依據(jù)的《刑法》第133條，但該條之規(guī)定及最高院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中立案標準和處罰的規(guī)定，僅適用于道路交通肇事，沒有考慮到水上交通肇事的特殊性，即損失金額巨大、傷亡人數(shù)較多，船員在航行期間承擔著太多風險，適用同一標準不符合公平、正義的法理要求。例如，《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中多次提到“機動車輛”，水上交通肇事若套用明顯是張冠李戴；30萬損失作為入刑標準，60萬損失則構(gòu)成“情節(jié)特別惡劣”，這點兒損失在船舶碰撞案中都是毛毛雨啊。根據(jù)罪刑法定原則：法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰，禁止適用類推及習(xí)慣法。　

  綜觀全國法院關(guān)于“水上交通肇事罪”的判決，內(nèi)河、湖泊的多，外貿(mào)、沿海的很少；非法、跨航線運輸?shù)亩啵戏ㄟ\輸?shù)暮苌伲辉斐扇藛T死亡的多，造成財產(chǎn)損失巨大被追究的很少。究其原因，《中華人民共和國海上交通安全法》第四十七條規(guī)定“對違反本法構(gòu)成犯罪的人員，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”，該條未明確援引刑法上的交通肇事罪來追究刑事責任。《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理條例》第八十一條規(guī)定“違反本條例的規(guī)定，船舶在內(nèi)河航行、停泊或者作業(yè)，不遵守航行、避讓和信號顯示規(guī)則的，……造成重大內(nèi)河交通事故的，依照刑法關(guān)于交通肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任”，該條文為發(fā)生在內(nèi)河的交通肇事犯罪行為以交通肇事罪定性的法律依據(jù)。外貿(mào)、沿海航線的船舶被追究肇事的刑責，也主要是因為肇事后逃逸、沒有及時施救造成多人死亡。

若咬文嚼字的話（引用刑法法條時必須的），交通肇事罪首先是要違反“交通運輸管理法規(guī)”，內(nèi)河船違反《中華人民共和國內(nèi)河避碰規(guī)則》，還能靠的上；但《1972年國際海上避碰規(guī)則》是我國政府接受的公約，盡管也是法律淵源之一，優(yōu)先適用，但若說屬于“管理法規(guī)”就顯得唐突了。從《1972年國際海上避碰規(guī)則》性質(zhì)來講，《規(guī)則》兼有技術(shù)規(guī)范與法律規(guī)范的性質(zhì)。作為一種技術(shù)規(guī)范，《規(guī)則》的作用主要在于指導(dǎo)駕駛?cè)藛T如何采取避讓行動來避免發(fā)生避碰事故。作為一種法律規(guī)范，《規(guī)則》的主要作用在于約束船舶的行為以及作為判斷碰撞責任的主要依據(jù)。1997年刑法設(shè)定的“交通肇事罪”，立法的本意就是針對道路交通事故的，立法者不可能高瞻遠矚將公約列入法律體系，若把《規(guī)則》簡單粗暴地歸類“交通運輸管理法規(guī)”，難免有拉郎配的嫌疑。

結(jié)語

現(xiàn)在最高院正在討論海事法院管轄刑事案件的議題，水上交通肇事作為最常見的案件，在法理上必須搞清楚。強奸男人不能套用強奸婦女罪，盡管都是人；水上交通事故不能套用交通肇事罪，盡管都是交通。