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 吳  凱

【摘要】我國法律對追溯保險沒有明確規定，理論界與司法實務中對追溯保險的效力問題一直存在較大爭議。本文從追溯保險的概念入手，結合國外海上保險法的相關規定與中國的相關法律規定，分析追溯保險的效力，進而提出確認追溯保險效力應注意的問題及完善我國《海商法》相關條款的建議。

【關鍵詞】追溯保險效力 預約保險

一　引言

    在保險實務中，由于競爭的無序，倒簽保單的現象時有發生。人民法院報曾公布過這樣一個案例：2002年9月6日，深圳P公司的一批貨物在深圳港裝船發運，目的地日本大阪。9月13日，P公司與保險公司辦理了該批貨物的保險事宜，保險公司于當日簽發了保單。應P公司的要求，保險公司將保單的簽發時間倒簽為9月5日。保險條款中規定“保險責任期間自簽發保險簽證時起，至貨物運抵該保險憑證上注明的目的地的收貨人在當地的第一個倉庫或儲存處所終止”。9月15日，P公司書面通知保險公司該批貨物在途中出險，要求辦理有關索賠手續。經查，9月10日發生了沉船事故，全部貨物隨船沉沒。保險公司以簽發保單時損害已發生，P公司構成保險欺詐為由拒絕賠償保險金，雙方發生爭議遂訴至人民法院。[1]

審理時有兩種處理意見：一種意見認為，雙方于9月13日簽訂保險合同時，保險標的已經滅失,P公司沒有保險利益,保險合同無效；另外，P公司投保時知道或應當知道貨物已經滅失,根據我國《海商法》第224條的規定,保險公司有權拒賠。另一種意見認為，將保單倒簽至9月5日，表明保險公司同意擴大保險責任期間，對此應承擔相應的法律后果，保險事故發生在保險責任期間內，保險公司應承擔保險責任。

     筆者認為，上述案例的核心問題是追溯保險的效力問題。本文擬從追溯保險的概念入手，結合國外海上保險法的相關規定與中國的相關法律規定，分析追溯保險的效力，進而提出確認追溯保險效力應注意的問題及完善我國《海商法》相關條款的建議。

二　追溯保險的概念

追溯保險在海上保險實踐中出現得更頻繁。因為，在海上貨物運輸CFR或FOB貿易條件下,貨物買方通常在貨物裝船并從貨物賣方取得提單副本或傳真件后方辦理投保手續,而保險人通常應被保險人的要求將保單倒簽至提單簽發之前的某一時間,且保單通常約定,保險責任自被保險貨物運離保險單所載明的起運地倉庫或儲存處所開始運輸時生效,這實際上使得保險合同的效力溯及到合同訂立前,構成了追溯保險。

我國的保險相關立法沒有涉及追溯保險的概念，保險法教材中也沒有提到。理論界一般認為，追溯保險是指保險責任開始時間可以追溯到保險合同訂立前某一時間的保險。有學者根據產生的方式不同，將追溯保險分為法定追溯保險和約定追溯保險。法定追溯保險是指根據法律的直接規定，保險人對于保險合同成立前發生的保險事故承擔保險責任的保險；而約定追溯保險是指保險合同當事人特別約定，保險人對于保險合同成立前發生的保險事故承擔保險責任的保險。

三　追溯保險在國外的效力

首先看看英國法下的情況。英國是一個具有悠久海上保險歷史的國家，在早期的英國海上保險單中普遍寫入一個“無論是否損失”條款(‘lost or not lost’ clause),保險人對保險合同訂立前但在保險期間內發生的損失應負賠償責任,除非在訂立保險合同時被保險人知道已經發生損失,而保險人不知情。[2]后來的《1906年海上保險法》第6條第1款明確承認“無論是否損失”條款的效力。該條第1款規定,“雖然投保時被保險人無需對保險標的具有利害關系,但保險標的發生損失時,被保險人必須對其具有利害關系。如果保險標的是按‘無論是否損失’條件保險,被保險人即使在保險標的發生損失之后獲得其利益,仍可獲得賠償,除非在締結保險合同時,被保險人已經知道損失發生,而保險人并不知道。”[3]據此，在英國法下,追溯保險是有效的,保險人對保險合同訂立前在保險責任期間已經發生的承保損失應負賠償責任,除非在訂立保險合同時被保險人知道已經發生損失,而保險人不知情。

再看看其他國家和地區保險法的有關規定。德國的保險契約法第二條第一款是這樣規定的：“保險契約的效力可以約定溯及契約訂立前適合的時點開始”。我國臺灣地區保險法第五十一條第一款也規定“保險契約訂立時，保險標的之危險已發生或已消滅者，其契約無效。但為當事人雙方所不知者，不在此限”。[4]韓國商法第643條規定：“保險合同可以約定將該合同簽訂之前的某一時間為保險期間的開始日期。”該法第656條同時規定：“當事人之間若另無約定，保險人的責任，應自收到第一次保險費的支付時開始。”很明顯，這些國家和地區的法律都尊重保險當事人之間的約定，即使雙方約定保險合同的效力溯及于合同訂立之前某段時間，法律仍然確認其合法有效。

四　追溯保險在我國的效力

我國《保險法》未對追溯保險作出規定。因缺乏明確的法律依據，司法實踐中出現大量關于追溯保險是否有效的爭議，理論界也對追溯保險的效力各持己見。

主張追溯保險無效的人認為，如果在訂立保險合同時保險標的已滅失,此時被保險人對于保險標的已經沒有保險利益,因此,保險合同無效，保險人不承擔保險責任。他們的另一個理由是，《海商法》第224僅規定“訂立合同時，被保險人已經知道或者應當知道保險標的已經因發生保險事故而遭受損失的，保險人不負賠償責任，但是有權收取保險費；保險人已經知道或者應當知道保險標的已經不可能因發生保險事故而遭受損失的，被保險人有權收回已經支付的保險費”。而對于被保險人在訂立合同時不知道或不應當知道保險標的已經發生保險事故而遭受損失的，法律沒有明文規定保險人應該承擔賠償責任。因此，在保險合同沒有相反約定時，保險人不承擔此種情況下的賠償責任。

但筆者認為，在訂立保險合同時保險標的已滅失并不能必然得出被保險人不具有保險利益的結論,其是否具有保險利益取決于其對保險標的是否具有法律上承認的利益,如被保險人是否已支付保險標的的價值,或者貨物滅失或損壞的風險是否已轉移到被保險人等等。回到上述案例，在訂立保險合同時，投保人與被保險人P公司當然對涉案貨物具有保險利益。即使在FOB或CFR貿易條件下，投保貨物在越過船舷時風險就已經轉移到了作為被保險人的買方,被保險人顯然具有保險利益。

另外，根據《保險法》第十四條規定“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”保險合同的當事人可以在合同中約定保險責任開始的時間,該時間可以約定在合同成立前某一時間點,也可以約定在合同成立后某一時間點。如果保險合同當事人約定保險責任自合同成立前某一時間開始，保險人自愿擴大保險責任期間,對此應承擔相應的法律后果,根據中國《保險法》，其對保險標的在保險責任期間因保險事故出現的損失理應承擔賠償責任,無論損失發生在保險合同成立之前或之后。回到上述案例，保險單被倒簽,當事人約定的保險責任開始時間(2002年9月5日)實際上早于保險合同的成立時間(2002年9月13日),保險事故發生在保險合同成立之前但在保險責任期間之內。由于保險人在該案中未能舉證證明在訂立保險合同時,被保險人知道或應當知道貨物已經因沉船事故而滅失,因此保險人應承擔賠償責任。　　

法院對追溯保險的效力所持意見不一，根據《廣東省高級人民法院關于海事審判若干問題的意見》，在簽發保單時當事人并不知道保險事故已發生的情況下，倒簽海上貨物運輸的保險單導致的法律后果是保險合同無效，各方應承擔締約過失責任；但投保人和被保險人有欺詐行為的除外。[5]而最高人民法院民事審判第四庭在其公布的《涉外商事海事審判實務問題解答(一)》征求意見稿第163條寫道：“在訂立海上貨物運輸保險合同時,保險人和被保險人均不知道保險標的已經發生保險事故而遭受損失或者已經不可能發生保險事故而遭受損失的,不影響保險合同的效力。”[6]這意味著在訂立保險合同時,如被保險人實際不知道或不應當知道保險標的已因保險事故而滅失,且保險事故發生在保險責任期間,保險人應承擔賠償責任。

綜上所述，依筆者之見，追溯保險的效力在我國應得到確認。即在當事人約定保險合同的效力溯及于合同訂立前某一時間的情況下，如果被保險人不知道且不應當知道保險標的在合同訂立前但在約定的保險期間內已經發生滅失，保險人應承擔保險賠償責任。

五　確認追溯保險效力應注意的問題

1．受被保險人告知義務的約束

我國《保險法》第17條規定了投保人的如實告知義務，投保人故意不履行如實告知義務，或因過失未履行告知義務，對保險事故的發生有重要影響的，保險人可以解除合同，且對合同解除前發生的保險事故不承擔賠償責任。《海商法》第222條也規定了被保險人的告知義務,即在合同訂立前,被保險人應當將其知道的或者在通常業務中應當知道的有關影響保險人據以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況,如實告知保險人。第223條繼而規定了被保險人違反上述義務的法律后果。    

筆者認為，追溯保險的效力應受上述法律規定的被保險人告知義務的約束，違反了告知義務，追溯保險無效。即如果被保險人在訂立合同時已經知道或者應當知道保險標的已經因發生保險事故而遭受損失,但故意不告知保險人,則保險人有權解除合同,并不退還保費;合同解除前發生保險事故造成損失的,保險人不負賠償責任。

2．預約保險合同的特殊情況                                                                                             

　　　預約保險合同是保險人與被保險人之間的一種長期協議，應當訂明預約的保險責任范圍、保險財產范圍、每一保險或每一地點的最高保險金額和保險非結算辦法等。[7]在預約保險合同下,被保險人按約定在合同有效期間將發運的合同范圍內的貨物全部向保險人投保并申報后，所發運的任何一批貨物一經起運,保險責任自動開始，不以簽發保單為條件。對于每批貨物在簽發保單之前已經出現的由于承保風險而引起的該批貨物損失,如果被保險人在申報時不知道或者不應當知道的，保險人應承擔賠償責任。這和一般的保險合同的追溯效力是相同的，可以稱之為預約保險的相對追溯效力。

但如果被保險人在申報時已經知道該批貨物的損失，保險人是否就不承擔賠償責任呢？筆者認為，在這種情況下，保險人仍應承擔賠償責任，可以稱之為預約保險的絕對追溯效力，這是由預約保險合同的法律特征決定的，除非合同另有明確約定。唯一的例外是被保險人違反約定,事先沒有將合同范圍內的貨物全部向保險人申報投保，或者將部分貨物向其他保險人投保。這種情況下，被保險人當然不能主張保險合同的溯及力，否則，對保險人不公平。

六　完善海上保險法相關條款的建議

1．明確規定追溯保險的效力

建議將《海商法》第224條在原有內容的基礎上增加一款，即“訂立合同時被保險人不知道且不應當知道損失已發生的,被保險人有權取得保險期間保險事故造成的損失的賠償,盡管該損失發生在保險合同成立之前。但被保險人在損失發生時對保險標的不具有保險利益的除外。”作出這樣的規定，就明確了追溯保險在我國的效力，

將會大大減少保險合同當事人對追溯保險效力問題上的爭議，增加保險合同當事人在訂立合同時的預見性。

2．完善預約保險的規定

我國《海商法》對預約保險的規定過于簡單，沒有突出預約保險的合同的法律特征，建議在《海商法》原231、232、233條基礎上增加如下條款：“除預約保險合同另有規定外,申報應按裝運的前后依次進行,并向保險人申報預約保險合同下的全部貨物運輸。貨物的價值必須誠實說明,但善意的漏報或誤報,即使在發生損失或貨物抵達之后,也可以進行更正。”這樣的規定明確了預約保險的絕對追溯效力，可以減少預約保險實務中的爭議。

七 結語

在我國的海上貨物運輸保險實踐中經常存在倒簽保單的現象，由此引發的對追溯保險的效力問題的爭議一直較大，理論界與司法界都沒有形成統一的意見。英國、德國等國家和地區的保險立法對追溯保險的效力都作了明確規定，而我國的《保險法》、《海商法》沒有涉及追溯保險的問題。但基于合同當事人意思自治的原則，根據我國《保險法》第14條的規定，追溯保險的效力在我國應得到確認，最高人民法院也發布了傾向于確認追溯保險效力的征求意見稿。為了減少保險實務中對追溯保險效力問題的諸多爭議，建議對我國《海商法》的相關條款進行完善，明確規定追溯保險的效力以及預約保險的絕對追溯效力。

Abstract: There is no specific provisions about retrospective insurance in the law ofChina, of which the effectiveness incurs a great dispute in the circle of both jurisprudence and legal practice. This paper analyses the effectiveness of retrospective insurance through the definition and a study on relevant stipulations of foreign marine insurance law and that ofChina. Meanwhile some issues are put forward to draw attention to and a few suggestions are given on the bettering of relevant provisions of the Maritime Code of PRC.

Key words: retrospective insurance, effectiveness, open insurance

參　考　文　獻

1．楊良宜，汪鵬南．《英國海上保險條款詳論》．大連：大連海事大學出版社，1996：254

2．司玉琢．《海商法》．北京：法律出版社，2003：370

3．Robert Merkin ,Marine Insurance Legislation,LLP,2000:9       

4．廖煥國，汪健生．保單倒簽：保險責任的起始時間如何認定．人民法院報，2004

5．君信律師行．部分法律法規推薦介紹．廣東省高級人民法院關于海事審判若干問題的意見

6．萬鄂湘．涉外商事海事審判指導（第一輯）．北京：人民法院出版社，2004：78

7．Christopher Hill,Maritime Law,sixth Edition,LLP,2003.

8．汪鵬南．《海上保險合同法詳論》．大連：大連海事大學出版社，1996

9．曾立新．《海上保險學》．北京：對外經濟貿易大學出版社，2001

10．王衛國．《保險法》．北京：中國財政經濟出版社，2003．

[1] 廖煥國，汪健生．保單倒簽：保險責任的起始時間如何認定．人民法院報，2004

[2] 楊良宜，汪鵬南．《英國海上保險條款詳論》．大連：大連海事大學出版社，1996：254

[3] Robert Merkin ,Marine Insurance Legislation,LLP,2000:9

[4] 廖煥國，汪健生．保單倒簽：保險責任的起始時間如何認定．人民法院報，2004

[5] 君信律師行．部分法律法規推薦介紹．廣東省高級人民法院關于海事審判若干問題的意見

[6] 萬鄂湘．涉外商事海事審判指導（第一輯）．北京：人民法院出版社，2004：78

[7] 司玉琢．《海商法》．北京：法律出版社，2003：370