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郝志鵬

問題提示： 

海上拖航過程中因惡劣海況引發(fā)被拖輪在避風(fēng)水域側(cè)傾沉沒，承拖方能否以不可抗力為由主張免責(zé)？ 

不可抗力如何認(rèn)定？ 

承拖方主張依據(jù)《中華人民共和國(guó)海商法》（以下簡(jiǎn)稱《海商法》）第一百六十二條第二款關(guān)于駕駛拖輪或管理拖輪免責(zé)事由的規(guī)定免責(zé)，法院應(yīng)如何認(rèn)定？ 

裁判要點(diǎn) 

1.不可抗力指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。海上氣候變化是否屬于不可抗力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實(shí)結(jié)合主客觀因素予以認(rèn)定。 

2.承拖方駕駛拖輪或管理拖輪的免責(zé)事由認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制為駕駛拖輪或管理拖輪的具體操作事項(xiàng)，不應(yīng)做擴(kuò)大解釋。 

基本案情 

原告：A保險(xiǎn)公司 | 被告：B船務(wù)公司、C海運(yùn)公司 | 第三人：D疏浚公司 

2015年11月26日，D疏浚公司與B船務(wù)公司簽訂《拖航合同》，由C海運(yùn)公司所屬的“大躍”輪對(duì)D疏浚公司所屬的“D疏?？?號(hào)”輪實(shí)施拖帶作業(yè)，起拖港為山東省濰坊港，目的港為遼寧省盤錦港。 

合同約定，被拖方隨船船員必須服從拖輪船長(zhǎng)的指揮，起拖前、起拖后因不可抗力或者不能歸責(zé)于雙方的原因致使合同不能繼續(xù)履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負(fù)賠償責(zé)任。 

B船務(wù)公司與C海運(yùn)公司簽訂航次租船合同，租賃“大躍”輪用于該《拖航合同》的履行。11月28日，應(yīng)C海運(yùn)公司的申請(qǐng)，中國(guó)船級(jí)社就案涉拖航出具了海上適拖證書及檢驗(yàn)報(bào)告。 

證書記載：“本次拖航限在蒲氏六級(jí)及以下風(fēng)力下進(jìn)行。”檢驗(yàn)報(bào)告記載：“D疏?？?號(hào)”輪錨泊和系泊設(shè)備均處于完好狀態(tài)，無船員留守；“大躍”輪拖航計(jì)劃業(yè)已提交；同意被拖船舶“D疏浚浚1號(hào)”由拖輪“大躍”拖帶在6級(jí)風(fēng)及以下自濰坊至盤錦新港單程壹水。 

11月29日，“大躍”輪拖帶“D疏浚浚1號(hào)”輪駛離濰坊港，當(dāng)天東南風(fēng)風(fēng)力在6級(jí)以下。11月30日，因海洋公報(bào)預(yù)測(cè)未來兩天天氣情況發(fā)生較大變化，“大躍”輪通知“D疏?？?號(hào)”輪準(zhǔn)備在到達(dá)目的港前選擇錨地避風(fēng)。 

12月1日，“大躍”輪拖帶“D疏?？?號(hào)”輪到達(dá)普蘭店灣水域進(jìn)行解拖、拋錨。12月2日，因風(fēng)力達(dá)到6至8級(jí)，“D疏?？?號(hào)”輪兩次走錨。12月3日，“D疏浚浚1號(hào)”輪在大風(fēng)天氣中再次走錨，隨行船員將絞刀頭扎到海底阻止船舶繼續(xù)向東部防浪堤漂移。之后，尾部甲板上的機(jī)艙風(fēng)機(jī)被大浪拍打脫落后輕油柜大量進(jìn)水，船舶側(cè)傾嚴(yán)重，最終在避風(fēng)海域沉沒。 

12月4日，D疏浚公司委托大連盛洋海洋環(huán)境科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱盛洋公司）就“D疏?？?號(hào)”輪的清污、防污事宜進(jìn)行處理。 

清污、防污服務(wù)結(jié)束后，盛洋公司向D疏浚公司和A保險(xiǎn)公司（“D疏?？?號(hào)”輪船舶污染責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人）主張清污費(fèi)用877萬(wàn)元。經(jīng)過協(xié)商，三方同意由D疏浚公司和A保險(xiǎn)公司向盛洋公司支付195萬(wàn)元作為最終解決方案，A保險(xiǎn)公司扣除10%的免賠額后，實(shí)際向盛洋公司支付175.5萬(wàn)元。 

2017年1月4日，A保險(xiǎn)公司起訴，請(qǐng)求判令B船務(wù)公司與C海運(yùn)公司連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失及相關(guān)費(fèi)用共計(jì)175.5萬(wàn)元及其相應(yīng)利息。D疏浚公司作為第三人，參加了本案訴訟。 

B船務(wù)公司與C海運(yùn)公司辯稱，

1.案涉事故的發(fā)生屬于不可抗力所致，兩公司并無過錯(cuò)；

2.即使兩公司存在過錯(cuò)，根據(jù)海商法關(guān)于拖航的免責(zé)規(guī)定，拖輪船長(zhǎng)管理拖輪中的過失應(yīng)當(dāng)免責(zé)；

3.事故發(fā)生時(shí)及發(fā)生后并無明顯油污產(chǎn)生，D疏浚公司并未通知C海運(yùn)公司有關(guān)清污公司的選擇及后續(xù)清污方案制定等事宜，兩公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

裁判結(jié)果 

大連海事法院依照《民法通則》第一百五十三條、《合同法》第一百二十二條、《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第八條、第二十六條、第二十九條、《海商法》第二百五十二條第一款規(guī)定，判決如下：一、判令B船務(wù)公司與C海運(yùn)公司于本判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償A保險(xiǎn)公司清污、防污費(fèi)用共計(jì)122.85萬(wàn)元及其利息損失（從2016年8月17日起至判決之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算）；二、駁回A保險(xiǎn)公司的其他訴訟請(qǐng)求。B船務(wù)公司不服一審判決提出上訴，遼寧省高級(jí)人民法院作出（2018）遼民終61號(hào)民事判決，維持原判。 

裁判理由 

一審法院認(rèn)為，本案系海上財(cái)產(chǎn)損害責(zé)任糾紛，主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.B船務(wù)公司、C海運(yùn)公司對(duì)“D疏?？?號(hào)”輪的沉沒事故是否存在過錯(cuò)、是否存在免除或減輕責(zé)任的情形；2.D疏浚公司在未與B船務(wù)公司、C海運(yùn)公司協(xié)商的情形下，徑行委托第三方實(shí)施清污、防污措施是否合法，相關(guān)費(fèi)用是否合理。 

關(guān)于第1個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，造成案涉事故原因之一的惡劣天氣海況在案涉事故發(fā)生前可以預(yù)見，不構(gòu)成不可抗力。承拖方在駕駛拖輪或者管理拖輪中的免責(zé)事由認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在駕駛拖輪或管理拖輪的具體操作事項(xiàng)中。作為承拖方，在惡劣天氣來臨前未制定或制定的預(yù)案不全面的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)“D疏?？?”號(hào)輪的沉沒及因沉沒事故引起的清污、防污損失承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任（酌定為70%）。因A保險(xiǎn)公司未有效舉證證明“D疏?？?號(hào)”輪船員完全是受承拖方指示進(jìn)行的相關(guān)操作，且D疏浚公司在船員聘用方面亦存在一定過失，故A保險(xiǎn)公司作為D疏浚公司的代位請(qǐng)求賠償權(quán)利人應(yīng)對(duì)案涉事故及損失承擔(dān)次要責(zé)任（酌定為30%）。 

關(guān)于第2個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，《管理規(guī)定》第二十二條規(guī)定，船舶發(fā)生污染事故或者可能造成海洋環(huán)境污染的，船舶及有關(guān)作業(yè)單位應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案，通知簽訂船舶污染清除協(xié)議的船舶污染清除單位，并根據(jù)應(yīng)急預(yù)案采取污染控制和清除措施，及時(shí)啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案采取清污、防污措施是船舶及有關(guān)作業(yè)單位的法定義務(wù)。清污、防污費(fèi)用是否合理應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況結(jié)合常理進(jìn)行綜合考量。本案中，根據(jù)海事局復(fù)函記載內(nèi)容，結(jié)合公估報(bào)告對(duì)事故現(xiàn)場(chǎng)的描述，可以對(duì)沉船事故發(fā)生后產(chǎn)生部分油污、存在海域污染威脅、需要進(jìn)行清污、防污的事實(shí)予以確認(rèn)，D疏浚公司在情況緊急下徑行委托第三方實(shí)施清污、防污措施的行為并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，予以認(rèn)可。考慮到控制合理保險(xiǎn)賠償金額是保險(xiǎn)公司主營(yíng)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)目的之一，結(jié)合公估報(bào)告中A保險(xiǎn)公司對(duì)清污、防污費(fèi)用經(jīng)審核評(píng)定后，已將總計(jì)877萬(wàn)余元的費(fèi)用核算減少至195萬(wàn)元（核減掉78%），扣除免賠額后，最終確定清污、防污費(fèi)用理賠款合計(jì)175.5萬(wàn)元，且B船務(wù)公司、C海運(yùn)公司未有效舉證證明該理賠款項(xiàng)存在明顯不合理或計(jì)算有誤的情形，故對(duì)該賠償款項(xiàng)數(shù)額的合理性予以認(rèn)可。 

二審法院認(rèn)為，本案系海上財(cái)產(chǎn)損害責(zé)任糾紛。D疏浚公司與B船務(wù)公司簽訂的《拖航合同》合法、有效。 

關(guān)于不可抗力的認(rèn)定，事故發(fā)生前海洋公報(bào)預(yù)測(cè)未來兩天天氣情況發(fā)生較大變化，故惡劣天氣海況屬可預(yù)見情形。原審認(rèn)定不構(gòu)成不可抗力，并無不當(dāng)。 

關(guān)于拖航應(yīng)急預(yù)案是否全面，B船務(wù)公司、C海運(yùn)公司在本案審理過程中，未舉證證明其對(duì)涉案拖航制定了全面、有效的應(yīng)急預(yù)案，對(duì)事故的發(fā)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《拖航合同》的約定，免責(zé)條款適用于特定情形，而涉案事故的發(fā)生既不屬于不可抗力，也不屬于合同約定的由于己方人員或財(cái)產(chǎn)給第三方造成損失的情況，并不適用免責(zé)條款。 

綜上，二審法院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，判決駁回上訴，維持原判。 

案例注解 

1.不可抗力免責(zé)事由的認(rèn)定 

不可抗力，是指人力所不可抗拒的力量，包括自然原因如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等和社會(huì)原因如戰(zhàn)爭(zhēng)等。不可抗力，是獨(dú)立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志所支配的現(xiàn)象?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十九條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任，法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”因不可抗力的認(rèn)定與否可以直接決定當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)的有無，故在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)對(duì)不可抗力認(rèn)定采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。將不可抗力作為免責(zé)事由，必須是不可抗力成為損害發(fā)生的唯一原因，當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生和擴(kuò)大不能產(chǎn)生任何作用。 

《民法總則》一百八十條第二款規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規(guī)定與之一致?？梢?，應(yīng)根據(jù)案件具體情況從主客觀因素綜合考量界定是否構(gòu)成不可抗力。第一，不能預(yù)見，是從人的主觀認(rèn)識(shí)能力上來考慮不可抗力因素的，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般人對(duì)某種事件的發(fā)生無法預(yù)料；第二，不能避免且不能克服，是指當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某種事件的發(fā)生并克服事件造成的損害后果；第三，事件的發(fā)生需獨(dú)立于人的行為，具有客觀性。三大條件，缺一不可。本案中，海上氣候變化雖獨(dú)立于人的行為，具有客觀性，但是根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)以及案件具體事實(shí)來看，拖航開始后的次日承拖方已經(jīng)從海洋公報(bào)預(yù)測(cè)中了解到拖航將遇到惡劣天氣，并采取了選擇錨地避風(fēng)的措施，故惡劣天氣海況在案涉事故發(fā)生前可以預(yù)見、可能克服，不構(gòu)成不可抗力。 

2.承拖方的義務(wù)及駕駛拖輪或管理拖輪過失免責(zé)事由的認(rèn)定 

（1）承拖方的義務(wù) 

承拖方的主要義務(wù)為提供拖船并使之適航、適拖、負(fù)責(zé)拖航作業(yè)指揮和合理盡速、不進(jìn)行不合理繞航。司法實(shí)踐中，除根據(jù)當(dāng)事人舉證外，海事局出具的事故結(jié)論書也是認(rèn)定承拖方是否履行了充分合理的拖航義務(wù)的重要依據(jù)。 

（2）侵權(quán)和違約責(zé)任競(jìng)合 

承拖方與被拖方相互之間的損害賠償責(zé)任，一般屬于違約責(zé)任，適用違約責(zé)任的一般規(guī)定，但也可能存在侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于拖航當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)，《海商法》第一百六十二條第一款規(guī)定：“在海上拖航過程中，承拖方或者被拖方遭受的損失，由一方的過失造成的，有過失的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；由雙方過失造成的，各方按照過失程度的比例負(fù)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該條第三款“本條規(guī)定僅在海上拖航合同沒有約定或者沒有不同約定時(shí)適用”的規(guī)定，上述條款為任意性條款，原則上實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，在當(dāng)事人沒有約定或者沒有不同約定時(shí)適用。因從該條規(guī)定的措辭無法看出此賠償責(zé)任是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，故在具體案件處理中，應(yīng)結(jié)合拖航合同的條款和個(gè)案具體情況，綜合分析認(rèn)定。換言之，當(dāng)出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人可以主張違約之訴或侵權(quán)之訴以最大限度地保障自身的合法權(quán)益。 

（3）駕駛拖輪或管理拖輪過失免責(zé)事由的認(rèn)定 

《海商法》第一百六十二條第二款規(guī)定：“雖有前款規(guī)定，經(jīng)承拖方證明，被拖方的損失是由于下列原因之一造成的，承拖方不負(fù)賠償責(zé)任：（一）拖輪船長(zhǎng)、船員、引航員或者承拖方的其他受雇人、代理人在駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失；（二）拖輪在海上救助或者企圖救助人命或者財(cái)產(chǎn)時(shí)的過失。”該條款同樣為任意性條款，僅在拖航合同沒有約定或者沒有不同約定時(shí)適用。 

如何理解“駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失”在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。以本案為例，因海事局認(rèn)定被拖輪船上人員（屬于被拖方隨行船員）缺少相關(guān)海上經(jīng)驗(yàn)是事故發(fā)生的主要原因之一，承拖方即將上述船員駕駛被拖輪的行為作為免責(zé)事由之一，認(rèn)為屬于承拖方“駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失”。對(duì)此，法院認(rèn)為：首先，拖航當(dāng)事人主張拖航侵權(quán)之訴理應(yīng)優(yōu)先適用海商法中關(guān)于拖航的相關(guān)規(guī)定，如前文所述在海商法專著中亦認(rèn)可當(dāng)事人可以結(jié)合個(gè)案情況依據(jù)《海商法》第一百六十二條規(guī)定主張侵權(quán)之訴，但因《海商法》第七章章節(jié)名稱為“海上拖航合同”且第一百六十二條未明確規(guī)定可以適用侵權(quán)之訴，故在司法實(shí)踐中，能否在拖航侵權(quán)之訴中直接適用第一百六十二條規(guī)定存在一定爭(zhēng)議，本案也沒有將該條規(guī)定作為判決依據(jù)。為了更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐、平息爭(zhēng)議，建議借海商法修改的契機(jī)，參照《海商法》第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”第五十八條第一款的規(guī)定，在第七章增加一條：“就海上拖航合同提起的任何訴訟，不論海事請(qǐng)求人是否合同一方，也不論是根據(jù)合同或者是根據(jù)侵權(quán)行為提起的，均適用本章關(guān)于抗辯理由的規(guī)定?！逼浯?，即使適用上述第一百六十二條第二款規(guī)定，免責(zé)事由的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，“駕駛拖輪或者管理拖輪中的過失”應(yīng)僅限于文義解釋，可理解為駕駛或者管理拖輪中的具體行為，不應(yīng)當(dāng)將指揮操作被拖輪包含在內(nèi)。而且因被拖方自身的操作過失造成損失，承拖方可以依據(jù)《海商法》第一百六十二條第一款規(guī)定要求被拖方自行承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，沒有必要再依據(jù)第二款中的承拖方免責(zé)事由規(guī)定主張免責(zé)。因此本案依據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則認(rèn)定承拖方和被拖方各自承擔(dān)部分責(zé)任。 

案例索引

大連海事法院（2017）遼72民初10號(hào)案件

遼寧省高級(jí)人民法院（2018）遼民終61號(hào)案件 

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱“《民法通則》”）第一百五十三條、《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱“《合同法》”）第一百二十二條、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱“《侵權(quán)責(zé)任法》”）第六條第一款、第八條、第二十六條、第二十九條、《海商法》第二百五十二條第一款、《中華人民共和國(guó)船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《管理規(guī)定》”）第二十二條