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吳自力

在處理民商事糾紛中，存在兩個不同性質的擔保，一為民商事擔保合同項下的擔保法律關系，二為民商事訴訟活動中當事人或者第三人提供的擔保。

根據兩種擔保的不同性質，各方的權利義務關系應當根據民商事實體法和民事訴訟程序法的規定分別處理。

裁判規則

為財產保全提供的擔保系向人民法院出具的司法擔保，而非平等民事主體之間的擔保。財產保全措施系因申請而采取，財產保全錯誤的，申請保全人是侵權行為人。第三人提供擔保的，對被保全人的損失，應當按照承諾承擔相應的擔保責任。

裁判實例

裁判法院：最高人民法院

裁判案號：（2017）最高法民終118號

青島中金渝能置業有限公司（下稱青島渝能公司）訴青島中金實業股份有限公司（下稱中金實業公司）、濱州市中金豪運置業有限責任公司（下稱中金豪運公司）申請訴訟財產保全損害責任糾紛案

最高法觀點

為財產保全提供的擔保系向人民法院出具的司法擔保，而非平等民事主體之間的擔保。財產保全措施系因申請而采取，財產保全錯誤的，申請保全人是侵權行為人。第三人提供擔保的，對被保全人的損失，應當按照承諾承擔相應的擔保責任。

本案中，首先，中金豪運公司在山東省高級人民法院（2011）魯商初字第2號案中提供的擔保，經該院審查接受后合法有效，中金豪運公司關于其擔保因未經股東會決議而無效的上訴主張，缺乏法律依據。

其次，山東省高級人民法院（2011）魯商初字第2號案中錯誤財產保全的行為主體是中金實業公司，而非中金豪運公司，中金豪運公司為中金實業公司提供保全擔保，并不屬于共同侵權行為。一審判決依據《中華人民共和國侵權責任法》第八條的規定認定中金豪運公司與中金實業公司構成共同侵權并承擔連帶賠償責任，屬于適用法律不當，本院予以糾正。

第三，中金豪運公司出具的三份《財產保全擔保書》中明確表示以其名下濱州市渤海十七路以東、黃河七路以南都心世貿廣場192號房產為中金實業公司的保全提供財產擔保，如因財產保全不當給被保全人造成損失的，愿承擔相應責任，故應在擔保財產的價值范圍內承擔擔保責任。中金豪運公司出具的擔保書中沒有承擔無限連帶責任的意思表示，青島渝能公司關于中金豪運公司應按照擔保書承諾而承擔連帶責任的主張與事實不符。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持山東省高級人民法院（2014）魯民一重初字第1號民事判決第一項、第三項；

二、變更山東省高級人民法院（2014）魯民一重初字第1號民事判決第二項為青島中金渝能置業有限公司有權就本判決第一項確定的債權對濱州市中金豪運置業有限責任公司名下濱州市渤海十七路以東、黃河七路以南都心世貿廣場192號房產折價或者拍賣、變賣價款優先受償。

法律依據

1.《中華人民共和國侵權責任法》第六條 行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

2.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條　申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

實務要點

01

根據《中華人民共和國公司法》第十六條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”

“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。” 中金豪運公司抗辯，其為股東的財產保全提供擔保未經股東會決議，該擔保行為無效。

但是最高人民法院對此認為，中金豪運公司為中金實業公司申請財產保全提供的擔保系其向人民法院出具的司法擔保，而非平等民事主體之間的擔保。亦即，一旦公司作為擔保人在申請財產保全時提供的擔保經法院審查被接受以后，擔保人不能以《中華人民共和國公司法》第十六條規定作為抗辯擔保行為無效的理由。

02

民事訴訟擔保不同于民商事擔保。

兩者的主要區別是：

第一，民商事擔保發生在民商事行為中，為平等主體為建立某種經濟關系通過自行約定而創設的一種法律關系，本質上屬于私權的范疇；

而民事訴訟擔保發生在訴訟過程中或之前，都與訴訟活動有關，是基于一種特殊的情況即希望法院從事一種特殊行為而創設的法律關系，其本質是一種訴訟法律關系，屬于公權的范疇。

第二，訴訟擔保發生在民事訴訟過程中，需向受理財產保全的法院提供，系對被保全人利益和法院民事訴訟程序順利進行的雙重擔保，但是，被保全人對擔保財產不享有實體上的優先受償權；

民商事擔保發生在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等民商事活動中，系向債權人提出，擔保的目的是為了保證債權人的債權實現，債權人對擔保財產享有優先受償權。

第三，民事訴訟擔保因擔保人的單方意思表示而成立，不需要與被保全人訂立擔保合同；民商事擔保需要擔保人與債權人達成合意。

第四，民事訴訟擔保受《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋調整；民商事擔保受《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權法》等法律及其司法解釋調整。

第五，對于民事訴訟擔保，被保全人可以通過申請訴訟財產保全損害責任糾紛的訴訟請求擔保人承擔賠償責任；對于民商事擔保，債權人需要通過訴訟、仲裁或者實現擔保物權的特別程序等途徑實現擔保權利。

03

需要指出的是，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第六條第三款規定，“對財產保全擔保，人民法院經審查，認為違反物權法、擔保法、公司法等有關法律禁止性規定的，應當責令申請保全人在指定期限內提供其他擔保；逾期未提供的，裁定駁回申請。”

上述規定要求法院在決定是否接受財產保全擔保時，仍然需要根據物權法、擔保法、公司法的規定進行審查。

筆者認為，上述規定還是混淆了民事訴訟擔保和民商事擔保的區別